宁波大学 姜逸飞
摘要：我国目前的专利立法对局部外观设计的立法仍是空白，在授权审查、优先权的获取以及侵权判定等方面的法律缺失，对局部外观设计的研发者造成了实质的不公平，挫伤了其改进产品外观的积极性。这一问题根源于我国外观设计制度整体功能定位的错误。我国应借鉴世界其他国家的立法经验，尽快将局部外观设计纳入法律保护，以充分发挥外观设计制度激励创新的作用。
关键词：局部外观设计 授权审查 优先权 侵权判定
中图分类号：D9 文献标识码：A
文章编号：1003-0069(2017)08-0100-02
Abstract：China's current patent legislation of some designs is still blank, and in licensing examination, priority of acquisition and infringement determination, law is missing, which caused substantial unfair for part of the design research and development, and dampened the enthusiasm of its improved product appearance. This problem is rooted in the fault of the overall function positioning of China's exterior design system. Our country should learn from the legislativ experience of other countries in the world, and put some design into legal protection as soon as possible, so as to give full play to the role of the appearance design system to inspire innovation.
Keywords：Partial design Authorization to review Priority Infringement determination
引言
外观设计法律制度为企业的创新提供了重要保障，但在现实中，很多的创新主要体现在产品局部设计的改进上，如冰箱的把手部分，电风扇的开关部分等。根据我国目前专利法律法规中关于外观设计授权条件的规定，以及司法实践中侵权判定的原则，这类产品局部的外观设计难以得到我国专利法的保护。这一现状不仅打击了企业的创新热情，纵容了剽窃者，影响了实质上的公平竞争，而且不利于我国外观设计专利整体水平的提高。因此，为从根源上解决局部外观设计保护缺失的问题，首先应当寻找我国立法的表面缺陷及深层根源。
一、我国局部外观设计保护立法上的缺失
根据专利法，外观设计必须依附于一定的产品，是美感与工业实用性的结合。但是专利审查指南对此又做了进一步的限定，在不授予外观设计专利权的情形中排除了产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，比如说电磁炉把手、电风扇开关等。
虽然这一规定并没有将外观设计的授权范围明确限定为最终产品的整体，但根据审查指南可以推断出，只有能够拆卸、单独出售或使用的零部件等才可能获得外观设计专利。而局部外观设计设计则不满足这一条件，它是对产品某一部分或者其中几项的结合进行的新设计，不是指对零部件进行的设计。由此可见，我国现行立法对产品局部外观设计的保护仍是空白状态。
二、我国局部外观设计保护缺失带来的问题
我国局部外观设计保护在立法上的缺陷已经给我国的授权审查、侵权判定等行政、司法实践带来了许多问题。
（一）授权审查中的问题
一方面，有的申请人由于外观设计专利没有实质审查，会将相近似的几项局部外观设计同时作为产品整体外观设计提出专利申请。即使这些局部外观设计能够获得授权，其保护范围也不容易确定。由于外观设计专利没有权利要求书来明确界定专利范围，其保护范围是以图片或者照片为准，简要说明中记载的设计要点只是起解释作用，在确定外观设计专利的创新部分时，往往会对公知部分或惯常设计的范围产生争议。在目前的申请实践中，有的申请人用实线表示产品的设计要部，虚线表示产品的轮廓，这样既展示了所使用该外观设计的产品整体，又突出了主要设计部位，这样更能够确定其保护的范围。但在目前的审查规则下，审查员一般会要求申请人将表示局部的虚线改成实
线，结果也就难以判断设计要部的位置了。
另一方面，即使申请人提出的几项相近的局部外观设计均作为整体外观设计通过了初步审查并获得了授权，其权利也是不稳定的。根据单一性原则和先申请原则，这些外观设计专利日后被宣布无效的风险很高。权利人往往被迫只能选择其中的一件专利予以保留，而在设计中和申请中付出的大量的资金和人力都付之东流。
（二）优先权授予中的实质不公平
由于我国不保护局部外观设计，也就没有部分优先权。如申请人在国外提交牙刷刷毛的外观设计专利申请，并在附图中用实线和虚线表示出完整的牙刷。在优先权期限内，在中国提交申请时，即使附图相同，但一方面虚线改为了实线，另一方面，外观设计的名称由牙刷刷毛图案改为牙刷后，根据现行审查指南对优先权申请的规定，由于产品
不同，难以认定属于相同主题，不符合享有优先权的条件。
有的学者认为，无论是要求保护整个外观设计的申请，还是要求保护局部外观设计的申请，首次外观设计申请的主题均是该申请所披露的整个设计内容。对于局部外观设计申请，附图表示的是整个设计，而申请人要求保护的是其中的一部分。因此，对于局部外观设计而言，请求保护的主题是申请主题的一部分。在后申请虽然将虚线改为了实线，在没有改变设计内容的情况下不能得出申请主题不相同的结论。
该观点区分了申请的主题和要求保护的主题，认为只要申请主题相同就符合了优先权的要求。然而，根据目前审查指南的规定和审查实践来看，“相同主题”的含义实际为同一产品的同一项相同的外观设计，而产品是指要求保护的外观设计应用的产品。因此在外观设计所应用的产品或其部分名称变化的情况下，难以认定是相同主题。
因此，我国对局部外观设计保护的缺失导致申请人不能享有相应的优先权，可能会造成对抄袭者的纵容，是不公平的。
（三）无效程序和侵权判定中的困难
根据我国的专利法相关规定，我国在外观设计专利无效程序和侵权判定中遵循的是整体观察、综合判断的原则。应根据外观设计的具体对象，采取要部判断或者整体观察、综合判断的方法。这两种判断方法并非互相排斥。对于外观设计产品简单、消费者关注的设计要部明显的，一般可以采用要部判断的方法；对于外观设计产品复杂、消费者关注的设计要部较多，一般可以先进行要部比较，再进行整体观察、综合判断。因此，虽然可以将工业品局部的设计看成是该工业品的设计要部，但除非产品局部外观的改进能够影响到整体印象，包含在后创新局部外观设计的整体外观设计极易被判定与在先设计相近似，从而导致被宣告无效或被认定侵权。这对后续改进创新型的局部外观设计的设计人而言是极不公平的，专利制度在此失去了其对研发创新的激励作用。
另外，这种评判方式是因人而异的，容易导致司法的不确定性。如在2010年的本田汽车外观设计无效纠纷案中，专利复审委员会和一审、二审法院均认定涉案专利在前大灯、雾灯、前护板、格栅、侧面车窗、后组合灯、后保险杠、车顶轮廓等装饰性较强的部位与在先设计存在差异，但都以该差别属“细微差别”为由，将该部分的设计特征从汽车外观设计的“整体”中排除。而最高法院在再审中认为这些局部外观的差异对于一般消费者而言是显而易见的，对于涉案外观设计的整体视觉效果具有显著的影响，与在先设计相比，不属于相近似的外观设计，最终做出了相反的判决。
三、局部外观设计立法缺失的根源
我国立法中局部外观设计保护的缺失对局部外观设计的研发者造成了实质的不公平，不仅影响到其专利权的获取和优先权的享有，也容易造成侵权认定的错误。但这一缺失究其根源，是我国外观设计专利制度的整体功能定位错误而导致的。我国的外观设计制度并不是定位于保护智力创造成果，而是和商标法一样定位于防止混淆的产品外观。
我国对外观设计相同和相近似的判断原则为混同原则，即如果一般消费者仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比外观设计的情况下，会将在先设计误认为是被比外观设计，即产生混同，则被比外观设计与在先设计相同或者与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。这一原则注重的是产品外观对消费者购买的影响，将产品外观的功能等同于商标。现行专利审查指南修改为显著影响原则，更倾向于从设计本身进行判断，强调差别的存在及其质的要求，更接近于外观设计保护的立足点。但是，这一原则仍然立足于外观设计是否会使一般消费者产生误认，即外观设计的识别功能，而不是其保护智力创造的功能。
因此，考虑到制度整体定位的错误，就不难理解为何我国外观设计制度中缺失了对局部外观设计的保护。因为产品的部分难以实现产品的区分功能，防止消费者发生混淆的只能是产品的整体，我国外观设计的客体才定位为产品，排除了产品的部分。实际上，外观设计制度整体定位错误带来的问题远不止局部外观设计保护的缺失，还涉及到创造性要求是否必要，授权判断主体的“专业技术人员”与“普通消费者”之争，产品相同或相近似的判断原则，产品比较的判断方式等。在长期使用中，产品的外观设计有时确实会发挥区别商品来源的作用，成为事实上的立体商标。但在这种情况下，也只是外观设计专利和商标权在同一个对象——同一产品的外观上发生了重叠，并不代表这两种性质不同的知识产权融为了一体。商标权保护的是该产品外观设计的区分功能，目的在于防止消费者发生混淆，对商品生产经营者培育品牌、提高商品质量的行为进行回报。而外观设计专利保护的是该产品外观设计中的创新成分，目的在于避免开发者研发的外观设计被他人剽窃，从而促进产品外观的不断美化，使消费者获得实用性与艺术性相统一的产品。由此可见，即使外观设计发挥了商标的作用，外观设计专利仍然有独立于商标权的功能。我国外观设计制度定位于产品外观的区分作用是错误的。
因此，只有回归外观设计制度的本旨，才能真正发挥这一制度对产品外观不断进步的推动作用。既然外观设计制度的原意是确认并保护产品外观中的创新成分，那么产品局部外观的创新也应当受到保护。
四、修改立法中局部外观设计定义的建议
我国局部外观设计保护的缺失不符合外观设计制度的应有之义，在实践中挫伤了产品外观的开发者的积极性。有的企业为了保护自己产品局部的外观设计，不得不重叠申请产品整体和产品一部分（作为零部件来申请）的外观设计专利，造成了企业知识产权保护成本的浪费。对于不满足零部件要求的产品局部，其局部外观设计则无法得到现行专利法的保护。产品局部的外观设计被迫借助于零部件这一中间平台来获得保护，本身就说明了我国现行立法中的外观设计的概念不能自洽，因为有着足够张力的抽象概念正是现代知识产权法在法律美学上的要求。另外，专利审查人员在执行审查指南的过程中，标准也并不统一，对产品局部外观设计专利的申请，有的已经获得了批准，有的则未被批准，从而造成了授权中的不公平。
因此，我国专利法中有关外观设计的规定亟待进行修改。在2008年专利法第三次修改后，简要说明的提供与设计要点的说明有利于部分解决因整体保护而产生的不利影响，但并没有从根本上解决局部外观设计保护缺失的问题。专利法外观设计的定义应当首先进行修改，将外观设计的范围拓展到产品的部分。建议将其定义修改成“外观设计，是指对产品或其部分的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。
当然，仅仅修改外观设计的定义是远远不够的，最根本的措施应当是将外观设计制度的立足点还原于保护智力创造成果，同时系统调整外观设计的其他规则进行配合。在法律尚未修改的情况下，仍应严格按照现行法律标准予以判断，不能随意将保护水平提高，将部分相同或者相近似，而整体观察并不相同、不相近似的相关对比物认定为侵犯外观设计专利权。同时，也可以充分发挥司法的能动性，在坚持整体观察、综合判断的前提下，注意产品局部外观创新对整体印象的影响，最高法院在本田汽车外观设计专利无效纠纷案再审中的意见值得借鉴。
结语
从根本上说，外观设计的保护水平是由社会的经济发展程度决定的。市场竞争越激烈，消费者的需求水平越高，某类产品的外观设计也会越成熟，越向产品的局部发展。外观设计立法如果滞后于产业的发展，就无法发挥其激励创新的作用。外观设计作为专利制度的组成部分，对于我国创新性国家的建设将起到重要的支撑作用。我国应合理借鉴世界其他国家和地区的法律规定，将局部外观设计纳入我国外观设计保护制度中，激励企业不断对产品的外观作出改进，以美观实用的产品不断丰富我国消费者的物质文化生活。
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